按照内容来划分，改造罪犯的教育可以概括为如下三个方面： （甲）思想教育。

对于有行政官兼任法官之传统的中国,很难理解西方法官所具有的如此之高的威信或曰权威。例如教育工作者、医师、律师等各个职业,都有就各该职业人当为或不当为之基准,这就是职业伦理,而人们就其内容所产生的态度、心情、动机等即为职业道德的问题。

〔47〕因此程序中或多或少产生对抗性。就这个意义上讲,法律家之治是法治的重要标志。在美国,大法官马歇尔重述了这番话,他把法官说成只是法律的代言人,不能随意行事。〔24〕原文应为artificialreason,季卫东把它译为技术理性似乎更贴切些。正是有了法律家独特的思维方式,法律职业或法律家的技能才得以存在,系统的法学理论或法律学问才得以建立;有了法律家独特的思维方式,才增强了法律职业或法律家的自主性或自治性;有了法律家独特的思维方式,法律家阶层内部才能保证职业伦理的传承;法律家独特的思维方式,是法律职业资格考试的主题,他们被认真考查之后,获得许可证,得到了法官或律师的头衔。

〔4〕前引〔1〕,韦伯书,下卷,第117页。比如明明是法律问题,却总有人从伦理上提出要求,利用消费者权益保护法的条款进行购假打假,就有那么多人把它用道德标准进行批驳,指责人家是小人。〔83〕张志铭:《当代中国的律师业》,载夏勇:《走向权利的时代———中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社1995年版,第135页。

这种知识与技能基本上可以被看作是一种科学,当然,是一种特殊的科学。〔85〕在一个以重道德和重礼仪著称的国度,为什么在职业道德上却都不如人意?看看我们的各行各业,哪一种职业道德能够令人满意呢?可是中国人却总是该讲道德的时候不讲道德,而常常又把技术性问题都上升为道德问题进行价值判断,众所周知,这被称为泛道德化。〔84〕建国后新的律师制度以苏联为仿效对象,把律师纳入国家公职范围,误以为这能够为律师职业的正当性添加政治和组织上的安全系数;1957年反右派斗争中律师受冲击相当多,律师制度也告夭折;70年代末恢复律师制度后规模逐渐扩大,但是期间经历过律师被赶出法庭甚至被错误拘捕迟迟得不到解决的情形。法官一词最早出现于战国时期的法家著作《商君书·定分》,〔8〕虽然后来一直以法官作为司法官员的民间通称,但历代司法官员称谓多种多样,〔9〕始终没有把法官这一职务称谓作为正式制度的内容。

〔44〕季卫东:《法律解释的真谛》,《中外法学》1998年第6期。参见前引〔58〕,波雷斯特书,第156页。

所有的党派在它们的日常活动中都要借助于法律语言,大部分公务员都是或曾经是法律家。另外,对法律家和医生作过比较的还有美国学者基特尔,参见前引〔20〕,朱景文书,第104页。这就使业内外人士更关注职业伦理。有学者认为考虑情的程度,也就是法律真正合法和符合正义的程度。

〔30〕前引〔22〕,季卫东文。比如程序是有时限的,而科学家的研究工作是无时间限制的,他可以一直等到得出结论。假如完备的法律交由行政官或只具备行政官素质的官吏(尽管名义上他们被称为法官)来适用,那么,这种情形肯定不能称为法治。韦伯说,司法程序的细密化要求有训练有素的法律专家。

〔81〕因为无限制的公开竞争损害了职业律师的形象,将法律业务作为一种生意公诸于众,如同任何其他的生意一样。18世纪有句法律格言说:国王只不过是执行中的法律。

〔79〕前引〔2〕,大木雅夫书,第313页。〔62〕他接着分析了法的非伦理性的根源,认为不是别的而正是市民社会,特别是资本主义经济的产物。

法律家技术理性,使得许多人担心法律家远离民众,缺乏亲和力,变成为不食人间烟火者,甚至有悖离人间情理、违反社会伦理之虞。〔21〕前引〔14〕,伯尔曼书,第9页,第43页。英国法学家韦德对此曾有过名言:司法判决是依法作出的,行政决定是依政策作出的。据信,13世纪末的所有较大型的国家都有一所法科大学,并且同样的学位、同样的职业训练、同样的学术语言(即拉丁语)、相同的法律文献,使得法律家不论出身何国,不论活跃于何处,而成为具有完全相同知识素养的知识群。试想未受过职业伦理教育的人会怎样地从事法律工作?1999年修订的《法律硕士专业学位培养方案》首次明确地把法律职业伦理作为一门课程来要求。第二,通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守。

正如伯尔曼所言,如果他对自己的结论抱怀疑主义的态度,便可能在人们对于这些结论的接受方面设置困难,而说服人们接受它们经常是职业责任的组成部分。〔5〕———怎么象在搞人治?要不,这怎样与人治相区别呢?换言之,法律家这种人的因素为什么不会走向人治呢?我们反对人治就是反对树立人的权威,但是另一方面,我们又主张树立法律家的权威,这是否矛盾呢?法律家的权威与普通人的权威有何不同呢? 我们的回答是———法律家是经过专门训练的职业化的专门人士,他们的语言、知识、思维、技能以及伦理都与普通人不同,总之,他们是具备了一定职业资质的人。

参见前引〔84〕,张志铭文,第143页。从律师角度来看,他的职业具有竞争性并且是具有对抗性的竞争。

参见[英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第261页。转引自[美]赫尔德等:《律师之道》,袁岳译,中国政法大学出版社1992年版,第31页。

但是,这些形式的品质发展的方向直接受到所谓的法学家内部的关系的制约:人员圈子的特点,他们能够在职业上对法的形成方式施加影响……〔4〕我们的法学对作为人的因素的法律家不够重视。柯克所谓自然理性与技术理性之区别,显然道出了基于普遍的道德观念而形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构筑的职业逻辑的区别。〔36〕前引〔22〕,季卫东文。〔65〕截止到1999年,中国高等法学教育的本科、硕士和博士培养中都没有把法律伦理或司法伦理作为课程之一。

所以关键在于改变已有的所谓司法道德教科书的内容,使之真正反映法律职业所要求的职业伦理。他认为职业法律家的典型是法官、律师、检察官,然而其承担的职务范围却很广泛,包括企业和政府的顾问、法学者、政治家、行政官员及公司经营家。

在苏格兰还曾出现穷人登记制度,在册者若提起诉讼,则可免费得到法律顾问和代理人的帮助。巧合的是,重视人的因素在西方与中国有着某些相似之处。

法官出于道德考虑,判决将房子一分为二,一人一半,事后双方都没有来法院闹事。国王固然居万人之上,而且上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资,但是他并不拥有经过长期的职业培训而获得的职业技能,这其中主要是职业法律家的职业思维方式或职业逻辑。

那么,大家不禁想问:法律家这种人的因素与人治中的人的因素有何区别呢?这涉及到法律家的特有的素养问题。如果买房子的人拒绝考虑这位老式的中国人兄弟般的帮助的愿望,传统的法律精神就会被打乱。〔5〕西方法学家通常在解释司法权的基础时都谈到它们不同程度地依赖于传统和神授的权威。〔69〕这样看来现代法治是很难溶入中国乡土社会的,因为法律家的伦理与普通伦理,尤其是与中国乡土伦理的确存在很大距离。

所以我们完全有理由把是否存在法律家职业伦理〔75〕当作法律职业产生与存在的标志之一。程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为过去,〔35〕这才可能被认定为是有效的。

韦伯在论述近代专业化官僚产生的时候说:近代官吏团体已发展成一支专业劳动力,经过长期的预备性训练后有专长。因此有学者说法律与法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化,而受法律团体内的话语实践的制约,即使有变化,法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。

国家机构对于经济的重要性,一直在稳步上升,尤其是随着社会化的扩大,这种重要性还会得到进一步的加强。〔29〕纯粹的法律问题自然如此,连政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量使之转化为明确的权利义务关系来处理。